Guerra Fiscal: Reflexões sobre a Concessão de Benefícios no Âmbito do ICMS – 2ª edição, ampliada e revisada, de Ives Gandra da Silva Martins e Paulo de Barros Carvalho

                       NOTA À SEGUNDA EDIÇÃO

Sai a segunda edição do livro Guerra Fiscal, acrescido com textos dos próprios autores e com a transcrição do inteiro teor do anteprojeto que a Comissão de Especialistas ofereceu como resultado do trabalho de meses de estudos e de reuniões. De lá para este tempo, nada de mais objetivo e prático se apresentou. As iniciativas anunciadas, no nosso entender menos consistentes e incisivas, tropeçaram em idênticos obstáculos de ordem política, cuja transposição, bem o sabemos, é algo complexo e, sobretudo, imprevisível. Permanece, porém, na sua condição de documento de conhecimento público, pronto para ser retomado assim que bem aprouver à vontade dos setores políticos responsáveis. A Editora cumpre seu papel de difundir os conteúdos, fazendo-o com opiniões atualizadas daqueles que escreveram, com disposição e entusiasmo, os textos da primeira edição.

                  São Paulo, 02 de junho de 2.014

Editora Noeses

SOBRE A OBRA

A Federação brasileira está em crise. As entidades políticas que a compõem passam por momentos de importantes dissonâncias de cunho jurídico, a par dos já conhecidos e tradicionais desencontros de ordem socioeconômica, que geram desequilíbrio e instabilidade num país de enormes dimensões geográficas e, por isso mesmo, devendo alimentar suas aspirações de compreensão e unidade nacional.

Sua Excelência, o Presidente do Senado, sensível às constantes reivindicações dos governadores, houve por bem instituir comissão de especialistas para estudar o chamado “pacto federativo”, com o objetivo de assegurar-lhe a integridade, combatendo os fatores que o ameaçam e propondo soluções imediatas.

A Comissão estabeleceu, desde logo, um eixo de matérias que hão de merecer atenção prioritária. São elas: a “guerra fiscal” do ICMS, a distribuição dos valores correspondentes aos royalties do petróleo, a renovação das condições para renegociação da dívida dos Estados para com a União e a fixação de novo critério para a distribuição das importâncias relativas ao Fundo de Participação dos Estados.

Seus trabalhos seguem em ritmo acelerado e, certamente, cumprirá os objetivos propostos.

Pois bem. Entre os materiais oferecidos à apreciação dos especialistas, sobre o tema da “guerra fiscal”, o Professor Ives Gandra da Silva Martins e eu, enquanto membros desta Comissão, apresentamos dois estudos que refletem nosso entendimento em face de tão complexo e relevante problema. Da mesma forma, tendo em vista a coincidência de posições nos temas capitais, resolvemos, de comum acordo, dar à edição os textos respectivos, fazendo-o pela Editora Noeses.

Paulo de Barros Carvalho

BREVE INTRODUÇÃO

Ives Gandra da Silva Martins

 

Desde a promulgação da Constituição Federal em 1988, nada obstante o capítulo do sistema tributário (artigos 145 a 156) ter sido considerado como um dos melhores da lei suprema, falou-se em reforma tributária. O texto, à época, foi elogiado por doutrinadores e por constituintes, em face da qualidade das pessoas que participaram das audiências públicas e dos parlamentares que constituíam a subcomissão presidida por Francisco Dornelles, vice-presidida por Mussa Demis e tendo como relator o Deputado Fernando Bezerra Coelho. Da subcomissão de Tributos participaram constituintes de expressão, como José Serra e Roberto Campos.[1]

As duas primeiras seções do capítulo dedicado às normas gerais e limitações constitucionais ao poder de tributar, de rigor, aperfeiçoaram os fundamentos do sistema, com o mérito de condensarem, em uma única seção, as limitações constitucionais ao poder de tributar e, na outra, os três princípios mais relevantes do sistema, quais sejam os das espécies tributárias, da lei complementar e da capacidade contributiva.

Na audiência pública de que participei, durante os trabalhos constituintes, tive oportunidade de expor um dos pontos de minha tese de doutoramento – em cuja banca tive, como examinador, o eminente co-autor deste opúsculo, Professor Paulo de Barros Carvalho -, de que a norma tributária é uma norma de rejeição social.[2]  Naquela tese, defendida há mais de 30 anos, procurei conciliar a divergência entre Carlos Cossio[3], que entendia ser a norma de comportamento sempre norma primária (endonorma) e a sancionatória, secundária (perinorma), e Hans Kelsen[4], que dava relevância maior à sanção do que à conduta, sendo a primeira norma primária e a segunda, secundária. Mostrei que, nas normas de aceitação social (defesa do direito à vida, por exemplo), a norma de comportamento é sempre primária e a sancionatória aplicada apenas a casos patológicos. O mesmo cidadão, que, se não houvesse sanção para homicídios, não sairia assassinando pessoas, não pagaria tributos, se não houvesse sanção para a falta de cumprimento da obrigação tributária, pela convicção que tem de que todos nós pagamos mais tributos do que devemos para sustentar o Estado prestador de serviço, uma vez que temos que arcar também com as benesses que se auto-outorgam os detentores do poder. Tanto é assim que, segundo Hart, as leis, embora devam ser iguais para os detentores do poder como para os cidadãos comuns, por serem feitas pelos primeiros, sempre beneficiam mais a eles próprios do que ao povo.[5]

Por entender que o tributo é mera norma de rejeição social[6], defendi, como outros convidados – entre eles, Gilberto de Ulhôa Canto, Hugo de Brito Machado e Edvaldo Britto, cada um tendo feito uma exposição de quase um dia para os constituintes – de que valeria a pena consolidar, num único título, as limitações constitucionais ao pode de tributar como forma de defesa do contribuinte contra a voracidade do poder arrecadatório, explicitado por Adolf Wagner, na teoria da expansão irreversível das despesas públicas com o consequente acréscimo de tributos, formulada em fins do século XIX.[7]

A excelência das duas sessões Normas Gerais (145 a 149) e limitações constitucionais ao poder de tributar (150 a 152) tem permitido – salvo algumas “contribuições de pioria” no que concerne, por exemplo, às “contribuições especiais” introduzidas por emendas, objetivando aumento de receita para a União – sua manutenção nestes 25 anos, sendo esta última considerada cláusula pétrea do sistema, por força do artigo 60, § 4º, inciso IV da Lei Suprema.[8]

Desde o início, todavia, ficou claro que a regionalização do modelo brasileiro do imposto sobre o valor agregado, cuja vocação, na esmagadora maioria dos países,  é nacional,  continuaria a ser o grande obstáculo para um sistema tributário que objetivasse a justiça fiscal e o desenvolvimento nacional, em função das distorções que provoca. De rigor,  os Estados menos desenvolvidos passaram a retirar investimentos dos mais desenvolvidos com incentivos e estímulos ilegais, que foram suportados, não por quem os concedia, mas pelos Estados receptores de seus produtos, distorção esta que, no momento em que a União deixou de fazer políticas regionais, foi sendo acentuada. Hoje, vive o país – sem derramamento de sangue – tempos conflituosos semelhantes aos dos “reinos combatentes”, na China. O Brasil é formado por uma federação de inimigos.

Objetivando uma solução para a questão, o Senador José Sarney, quando presidente do Senado Federal, nomeou uma Comissão de 13 especialistas em direito tributário – denominando-a de Comissão de Notáveis, para nosso desconforto -, a fim de repensar o pacto federativo, formada por Nelson Jobim, Everardo Maciel, Bernard Appy, Fernando Rezende, João Paulo dos Reis Velloso, Luís Roberto Barroso, Manoel Felipe Rêgo Brandão, Marco Aurélio Marrafon, Michal Gartenkraut, Paulo Barros Carvalho, Sergio Roberto Rios do Prado, e por mim. Participava dela também Adib Jatene que, todavia, por motivos de saúde, renunciou à nomeação.

Trabalhamos durante seis meses, produzindo 12 anteprojetos de emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias e resoluções do Senado, que foram entregues ao Presidente Sarney, em sessão solene e com a presença de inúmeros senadores.

Infelizmente, o resultado do esforço da Comissão, que se reunia, eletronicamente, quase todos os dias, e, presencialmente, de 15 em 15, continua ainda sem ter sido encaminhado aos Senadores para discussão e eventual aprovação.

Presidiu a Comissão Nelson Jobim e foi relator dos anteprojetos Everardo Maciel. O co-autor deste livro, Paulo de Barros Carvalho, sempre que Nelson não podia presidir, substituía-o, tendo dirigido algumas sessões com sua habitual eficiência e elegante trato.

No que diz respeito à guerra fiscal, acreditamos ter produzido um anteprojeto de lei complementar que colocaria um ponto final nos conflitos, com solução para atender a reivindicação de Estados “exportadores líquidos” e “importadores líquidos”, assim como a expectativa dos ministros do Supremo Tribunal Federal, já com súmula pronta, que poderá, de forma drástica, encerrar a batalha tributária. A não publicação dessa súmula até hoje deveu-se à esperança dos magistrados do Pretório Excelso de que pudesse haver ainda uma solução legislativa de consenso.[9]

Foi esta solução legislativa de consenso que objetivamos, na Comissão, razão pela qual Paulo e eu entendemos que aquele anteprojeto deveria constar desta nova edição do livro “Guerra Fiscal”. Entendem seus autores, que, se houver vontade política e espírito cívico, será possível colocar um ponto final em um conflito que só tem tirado competitividade do país, interna e externamente.

Transcrevo, pois, o anteprojeto:

ANEXO V

PROJETO DE LEI DO SENADO Nº, DE 2012 – Complementar

Regulamenta a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados, no âmbito do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), em conformidade com o disposto na alínea g do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição, e dá outras providências.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º Esta Lei Complementar regula a forma como, mediante deliberação dos Estados, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados, relativamente ao Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).

Parágrafo único. Para os fins desta Lei Complementar:

I – isenções correspondem à dispensa total do pagamento do imposto, concedida:

a)       por prazo certo ou indeterminado;

b)      em caráter objetivo ou subjetivo;

c)       com ou sem exigências para fruição;

d) exclusivamente nas saídas de bens ou prestações de serviços para consumidores finais, contribuintes ou não do imposto, assegurada a manutenção dos créditos relativos às operações e prestações anteriores;

II – incentivos fiscais correspondem à dispensa parcial do pagamento do imposto, concedida:

a) exclusivamente mediante dedução do valor do imposto a pagar, sem prejuízo de aproveitamentos ou transferências de créditos;

b) por prazo certo;

c) por meio de contrato, com exigência de contrapartidas por parte do beneficiário.

III – benefícios fiscais serão concedidos mediante:

a)  remissão;

b) anistia;

c) redução da base de cálculo;

d) crédito presumido ou outorgado;

e) subsídio com fundamento no ICMS apurado;

f) fixação de alíquota interna inferior à maior alíquota prevista para a operação ou prestação interestadual;

g) instrumentos de natureza financeiro-fiscal, inclusive financiamento do valor do imposto por meio de órgão, entidade ou fundo da administração pública;

h) moratória;

i) parcelamento de débitos por prazo superior a 60 (sessenta) meses;

j) fixação de data de vencimento da obrigação tributária por prazo superior a 60 (sessenta) dias, contado da ocorrência do fato gerador;

k) quaisquer outros benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no ICMS, dos quais resulte postergação, redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus.

Art. 2º A autorização para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais de que trata o art. 1º dar-se-á por meio de Convênio, aprovado em reunião para a qual tenham sido convocados representantes de todos Estados, sob a presidência de representante do Ministério da Fazenda.

§ 1º A aprovação do convênio de que trata o caput dependerá de decisão tomada pela unanimidade dos Estados, salvo no caso de incentivos fiscais que satisfaçam, cumulativamente, os seguintes requisitos, hipótese na qual será observado o quórum de que trata o art. 8º:

I – localização do empreendimento incentivado em Estado, cuja média do Valor Adicionado Bruto da Indústria de Transformação per capita, nos últimos 10 (dez) anos, seja, por ocasião do ato concessivo, inferior à nacional, no mesmo período;

II – abrangência limitada à saída de produtos industrializados, efetuada pelo próprio estabelecimento fabricante;

III – redução de base de cálculo nas operações interestaduais, da qual resulte carga tributária efetiva equivalente à da aplicação da alíquota de 4% (quatro por cento), desde que não superior à alíquota interestadual aplicável, em virtude de Resolução do Senado Federal;

IV – prazo para fruição do incentivo não superior a 8 (oito) anos;

V – publicação, no Diário Oficial da União, por meio do órgão de que trata o art. 7º, do ato concessivo de cada empreendimento incentivado, especificando as condições da concessão.

§ 2º Para efeito do disposto no inciso I do § 1º, deverão ser utilizados os valores censitários ou as estimativas mais recentes da população e do valor adicionado bruto da indústria, publicados pela entidade federal competente.

§ 3º A exigência estabelecida no inciso I do § 1º não se aplica a empreendimentos localizados na Zona Franca de Manaus.

§ 4º Os convênios poderão dispor que a aplicação de quaisquer de suas cláusulas seja limitada a um ou a alguns Estados.

§ 5º Independem da autorização de que trata o caput:

I – parcelamento de débitos por prazo igual ou inferior a 60 (sessenta) meses;

II – fixação da data de vencimento da obrigação tributária em prazo igual ou inferior a 60 (sessenta) dias, contado da data de ocorrência do fato gerador;

III – dilação da data de pagamento da obrigação tributária, em casos de calamidade pública;

IV – anistias ou remissões de pequeno valor, definido em convênio;

V – transação;

VI – isenções, incentivos ou benefícios fiscais previstos em acordo ou tratado internacional.

Art. 3º As isenções, incentivos e benefícios fiscais de que trata o art. 1º poderão ser revogados total ou parcialmente, em virtude de:

I – convênio; ou

II – lei estadual específica, independentemente de previsão em convênio.

Parágrafo único. A revogação de que trata este artigo não produzirá efeitos antes do:

I – exercício seguinte ao da publicação da lei ou convênio;

II – decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da lei ou convênio;

III – decurso do prazo previsto no ato da concessão, quando a isenção, o incentivo ou o benefício fiscal for concedido por prazo certo ou em função de determinadas condições.

Art. 4º É vedado aos Municípios conceder isenções, incentivos e benefícios fiscais, relativamente à sua cota-parte no ICMS de que trata o inciso IV do art.158 da Constituição.

Art. 5º A concessão de isenções, incentivos ou benefícios fiscais em desacordo com esta Lei Complementar implica, cumulativamente, ineficácia da lei e nulidade do ato concessivo, sujeitando:

I – o contribuinte beneficiário ao pagamento do imposto não pago e acréscimos legais;

II – a entidade federativa responsável pela concessão aos impedimentos previstos nos incisos I, II e III do § 3º do art. 23 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), pelo prazo de 4 (quatro) anos;

III – os agentes públicos responsáveis pela concessão às penas previstas no inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 e demais cominações legais aplicáveis.

§ 1º A aplicação do disposto no inciso II fica condicionada ao acolhimento, pelo Ministro de Estado da Fazenda, de representação apresentada por:

I – Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

II – Governador do Estado ou do Distrito Federal;

III – Procurador-Geral dos Ministérios Públicos dos Estados;

IV – Procurador-Geral do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

V – Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VI – partido político com representação no Congresso Nacional;

VII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

§ 2º Compete ao Tribunal de Contas da União verificar a aplicação pela União, quando for o caso, das sanções previstas no inciso II.

Art. 6º Em relação a sujeitos passivos para os quais tenham sido concedidos, até 31 de agosto de 2012, isenções, incentivos e benefícios fiscais sem amparo em convênio regularmente aprovado, nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, excepcionalmente, poderá ser celebrado convênio com o objetivo de autorizar os Estados a concederem:

I – remissão do imposto e acréscimos legais, relativos a fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2012, não pagos em virtude das concessões de que trata o caput, vedada a restituição de imposto e acréscimos legais já pagos;

II – incentivos fiscais a empreendimentos que satisfaçam, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) atendimento ao disposto nos incisos II, III e V do § 1º do art. 2º;

b) prazo para fruição do incentivo em conformidade com o estabelecido na concessão original, desde que não ultrapasse 31 de dezembro de 2023.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, a carga tributária equivalente à da aplicação da alíquota de 4% (quatro por cento), de que trata o inciso III do § 1º do art. 2º, deverá ser alcançada no prazo de 8 (oito anos), contado de 2014, mediante gradual redução da carga tributária efetiva à razão de:

I – 1 (um) ponto percentual por ano, quando aplicável a alíquota interestadual de 12% (doze por cento);

II – 0,375 (trezentos e setenta e cinco milésimos) de ponto percentual por ano, quando aplicável a alíquota interestadual de 7% (sete por cento).

Art. 7º O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), instituído por Convênio, celebrado com fundamento na Lei Complementar nº 24, de 1975, passa a denominar-se Conselho Nacional do ICMS (CONACI), sendo o fórum das reuniões de representantes dos Estados, com competência para deliberar sobre convênios que:

I – autorizem a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais de que trata esta Lei Complementar ou a revoguem;

II – estabeleçam as regras de que trata o § 5º do art. 155 da Constituição;

III – instituam obrigações acessórias que aproveitem à administração do ICMS.

§ 1º O CONACI reger-se-á pelo vigente Regimento do CONFAZ.

§ 2º O Ministério da Fazenda assegurará ao CONACI o mesmo apoio administrativo dado ao CONFAZ.

§ 3º As reuniões do CONACI se realizarão com a presença de representantes da maioria dos Estados.

§ 4º Os convênios, aprovados no CONACI, serão publicados no Diário Oficial da União, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da deliberação.

Art. 8º Será exigido o quórum de 2/3 (dois terços) dos Estados para aprovação de convênios que disponham sobre as matérias de que tratam:

I – o § 1º do art.2º, in fine;

II – o inciso IV do § 5º do art. 2º;

III – o inciso I do art. 3º;

IV – o art. 6º;

V – o inciso II do art. 7º.

Parágrafo único. Alterações no Regimento do CONACI e a instituição de obrigações acessórias, de que trata o inciso III do art. 7º, ficam condicionadas à aprovação de Convênio pela maioria absoluta dos Estados.

Art. 9º As isenções, os incentivos e os benefícios fiscais de que tratam os arts. 2º e 6º somente terão eficácia, no âmbito de cada Estado, após a ratificação do respectivo convênio autorizativo por lei estadual específica, que trate exclusivamente da matéria.

Parágrafo único. Os demais convênios aprovados, no CONACI, têm caráter impositivo, independendo de ratificação por lei estadual específica.

Art. 10. Fica mantida a redação dada pelo art. 13 da Lei Complementar nº 24, de 1975, ao art. 178 do Código Tributário Nacional.

Art. 11. A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 34-A:

 “Art. 34-A. Sairão com suspensão do imposto:

 I – as mercadorias remetidas pelo estabelecimento do produtor para estabelecimento da Cooperativa de que faça parte, situada no mesmo Estado;

II – as mercadorias remetidas pelo estabelecimento de Cooperativa de Produtores para estabelecimento, no mesmo Estado, da própria Cooperativa, da Cooperativa Central ou de Federação de Cooperativas de que a Cooperativa remetente faça parte.

Parágrafo único. O imposto devido pelas saídas, mencionadas nos incisos I e II, será recolhido pelo destinatário quando da saída subsequente, esteja esta sujeita ou não ao pagamento do tributo.” (NR)

Art. 12. As referências feitas a Estados, nesta Lei Complementar, incluem o Distrito Federal.

Art. 13. Esta Lei Complementar entra em vigor noventa dias após a data de sua publicação.

Art. 14. Fica revogada a Lei Complementar nº 24, de 1975.

JUSTIFICAÇÃO

A Reforma Tributária de 1965, ao instituir o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias (ICM), pretendeu, dentre outros objetivos, eliminar os antagonismos entre os Estados, em decorrência da guerra fiscal praticada no âmbito do extinto Imposto sobre Vendas e Consignações (IVC).

Essa pretensão logrou ingressar no campo normativo pela edição da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, que condicionou a concessão de favores fiscais, relativamente ao ICM, à aprovação unânime dos Estados e do Distrito Federal.

A inobservância das regras estabelecidas na Lei Complementar nº 24, de 1975, implicaria a nulidade do ato concessivo e a ineficácia do crédito atribuído ao estabelecimento recebedor, a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido, e a ineficácia da lei ou ato que concedeu remissão.

A essas sanções poderiam ser acrescidas a presunção de irregularidade nas contas governamentais, a juízo do Tribunal de Contas da União, e a suspensão das transferências federais constitucionais.

A combinação da nulidade do ato com a ineficácia do crédito atribuído ao estabelecimento recebedor sempre foi objeto de grandes controvérsias doutrinárias e judiciais, ante a possibilidade de ofensa ao princípio da não cumulatividade do imposto. É inequívoco, contudo, que as sanções associadas à presunção de irregularidade nas contas e à suspensão das transferências federais perderam completamente a eficácia, em virtude de alterações constitucionais posteriores.

 Até o Final da década de 1980, não havia evidências claras quanto à existência da guerra fiscal do ICM (ICMS, após a Constituição de 1988).

A partir da década subsequente, entretanto, a questão foi gradativamente assumindo grandes proporções, por várias razões:

 (i) a incorporação de bases com elevado potencial arrecadatório (combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e telecomunicações) e a possibilidade de fixação de alíquotas do imposto sem quaisquer limites abriram espaço para concessões na tributação das atividades industriais;

(ii) a União demitiu de si a responsabilidade pela coordenação do imposto, com a extinção da Secretaria de Economia e Finanças (SEF) do Ministério da Fazenda;

 (iii) as sanções, como já salientado, aplicáveis às entidades concedentes e aos agentes públicos, se tornaram ineficazes;

(iv) por fim, difundiu-se uma espécie de dissimulação legislativa, em virtude da qual os Estados passaram a editar normas com efeitos equivalentes àquelas declaradas inconstitucionais pela Corte Suprema.

Na última década, a guerra fiscal do ICMS alastrou-se por todo o País, assumindo contornos jamais imaginados, ao alcançar, até mesmo, as importações e o comércio atacadista. Praticamente, nada ficou imune à competição fiscal nociva.

 No caso das importações – a chamada “guerra dos portos” -, a prática nociva passou a ser atentatória à produção nacional, ao conceder um tratamento privilegiado aos produtos importados. Fez-se o que se denomina discriminação territorial inversa.

 Em 1º de junho de 2011, todavia, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar 14 Ações Indiretas de Inconstitucionalidade, alcançando 23 normas editadas por sete Unidades Federadas, decidiu, à unanimidade em todas elas, pela inconstitucionalidade dos favores fiscais concedidos em desacordo com a Lei Complementar nº 24, de 1975, recepcionada expressamente pela Constituição de 1988, no art. 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Essas decisões – que, aliás, tão somente reproduzem jurisprudência daquela Corte – ensejaram a proposição de Súmula Vinculante no STF, que, caso prospere, converterá em Reclamação, a ser apreciada monocraticamente, qualquer demanda relacionada com a guerra fiscal do ICMS.

Nesse contexto, cabem algumas observações:

 (i) a guerra fiscal é inadmissível, por ser ilegal, afetar a livre concorrência das empresas, impor o financiamento da concessão de um Estado a outro, além de patrocinar a ineficiência econômica;

 (ii) não se pode desconhecer a importância, especialmente para os Estados menos desenvolvidos, dos investimentos feitos por empresas com base em leis estaduais, ainda que em desacordo com a mencionada Lei Complementar nº 24;

 (iii) a política de desenvolvimento regional, de responsabilidade da União, há muito se encontra debilitada, sem que se vislumbrem perspectivas reais de reabilitação, ao menos no curto ou médio prazo;

  (iv) qualquer medida voltada para a cobrança de impostos não pagos, por força de atos concessivos fundados em leis estaduais, como já assinalado, revela-se irrealista e, em boa medida, desleal com os que presumiram a certeza da concessão;

(v) a Lei Complementar nº 24, de 1975, está obsoleta, inclusive em virtude de sua ineficácia punitiva.

Isto posto, este projeto de lei complementar pretende sanar os problemas apontados, mediante a construção de um novo modelo para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, no âmbito do ICMS, a teor do que estabelece o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição.

Um pressuposto central deste projeto é que a unanimidade é o quórum mais adequado para decisões que envolvam isenções, incentivos e benefícios fiscais do ICMS, tanto pelas repercussões financeiras interestaduais das concessões, quanto pela conveniência da adoção de soluções harmonizadas, em um imposto de vocação nacional.

A unanimidade, entretanto, deve admitir exceções, porquanto não se trata de uma regra absoluta, tanto que a própria Lei Complementar nº 24 previa quóruns distintos para revogação de favores ou para a convalidação dos que foram concedidos anteriormente à sua vigência.

No campo das exceções, o projeto prevê um quórum de 2/3, nas seguintes hipóteses:

(i) remissão do imposto devido por contribuintes, em virtude de concessões praticadas no contexto da guerra fiscal;

(ii) concessão de incentivos fiscais, mediante redução no imposto devido, desde que limitados às saídas de produtos industrializados no País, por prazo certo, com exigências de contrapartidas por parte do beneficiário, nas Unidades da Federação com menor desenvolvimento industrial (ressalvada a Zona Franca de Manaus) e carga tributária efetiva de 4% nas operações interestaduais, observado que, no caso de concessões realizadas sob a égide da guerra fiscal, não haveria o requisito locacional e a carga tributária de 4% nas operações interestaduais seria alcançada, gradualmente, no prazo de oito anos, contado de 2014;

(iii) revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais;

(iv) fixação das regras relativas ao regime especial do ICMS aplicável a combustíveis e lubrificantes, derivados do petróleo, e a gás natural e seus derivados, de que trata o art. 155, § 5º, da Constituição;

(v) estabelecimento do valor máximo para concessão de anistias e remissões, sem prévia autorização dos representantes dos Estados e do Distrito Federal.

Cabe ressaltar que, para fins desta lei complementar, procedeu-se à conceituação de isenções e incentivos fiscais, e, residualmente, a identificação em lista positiva dos benefícios fiscais, na estrita conformidade com as diferentes hipóteses de favores fiscais, elencados no referido art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição.

Em virtude do disposto no art. 150, § 6º, da Constituição, este projeto de lei prevê caráter autorizativo para as concessões e revogações, que, dessa forma, ficam condicionadas à ratificação por lei estadual específica, que trate exclusivamente da matéria.

As sanções pelo descumprimento das regras estabelecidas, neste projeto de lei complementar, se dirigem: aos contribuintes beneficiários, que se obrigam ao recolhimento do imposto não pago, com acréscimos; às entidades federativas, que, pelo prazo de quatro anos, ficarão impedidas de receber transferências voluntárias, obter garantias e contratar operações de crédito; e aos agentes públicos, que se sujeitam ao enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa e outras cominações legais.

No plano institucional, o projeto pretende oferecer um respaldo juridicamente mais sólido ao Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), instituído por meio do Convênio nº 08/75, de 15 de abril de 1975, celebrado pelos Secretários de Fazenda e Finanças dos Estados e do Distrito Federal, em reunião realizada ao amparo da Lei Complementar nº 24, de 1975. Assim, o órgão passa ter previsão legal em lugar de fundamentação em norma infralegal. Ao mesmo tempo, o projeto cuida de alterar a denominação do CONFAZ para Conselho Nacional do ICMS (CONACI), para torná-la mais consentânea com a competência do órgão, em lugar da abrangente denominação atual.

[1]  Assim se referiram os parlamentares da Subcomissão à colaboração dos juristas que a assessoraram no primeiro anteprojeto: “Atendendo à sugestão do Constituinte Mussa Demis, vou apenas registrar notável esforço que esta Subcomissão de Tributos, Participação e Distribuição das Receitas realizou, ao longo das últimas 3 semanas, no sentido de ouvir e receber subsídios e sugestões de todos os segmentos da sociedade brasileira interessada em um novo desenho do Capítulo sobre o Sistema Tributário Nacional.